Neste início de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal julgou o caso do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 1.309.642) que teve repercussão geral determinada como Tema 1.236, e envolvia a constitucionalidade da regra prevista no art. 1.641, II, do Código Civil, sobre a obrigatoriedade do regime de separação para casamentos envolvendo septuagenários, assim como quanto à extensão do entendimento aos casos de união estável.
O Plenário, por unanimidade, entendeu que a regra plasmada no supracitado artigo do Código Civil, não pode ser considerada como norma cogente. Vejamos seu dispositivo:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
(...)
II - da pessoa maior de 70 (setenta) anos.
A lide originária da controvérsia envolvia o direito sucessório da companheira de um homem com quem começou a viver após os 70 anos. Em primeira instância, o juiz entendeu pela inconstitucionalidade incidental do referido artigo do Código Civil e decidiu que a herança deveria ser dividida entre a companheira e os filhos do falecido. Entretanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a sentença e excluiu a companheira da divisão da herança, por entender pela manutenção da aplicabilidade do Código Civil que obriga a separação de bens para maiores de 70 anos.
Destarte, ao chegar no STF a análise do caso, na ponderação entre os princípios que envolviam a temática, foi unanime o entendimento dos ministros pela prevalência do direito de autodeterminação das pessoas idosas e que abarca os corolários da dignidade humana e igualdade, ao revés da intenção do legislador que visa proteger a pessoa idosa e seus herdeiros de eventual casamento por interesse.
Com a decisão do STF, se encerram os debates doutrinários sobre o regime de bens a ser aplicável ao casamento dos maiores de 70 anos, que gerava divergências e insegurança jurídica desde a vigência do Código Civil, como se observa da justificativa da proposta do Enunciado nº. 125 das III Jornadas de Direito Civil, ocorrida em 2003, com fundamento semelhante ao adotado agora pelo STF. Vejamos:
“a norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”.
Cabe esclarecer que a decisão do STF não extinguiu o regime da separação legal, sendo que as demais hipóteses de incidência de aplicação previstas no artigo 1614 do Código Civil, permanecem cogentes.
Por oportuno, insta salientar, que o STF exige na decisão que, a escolha por outro regime de bens deve ser manifestada por meio de escritura pública, lavrada por um tabelião de notas e que, de acordo com o art. 215, § 1º, II, CC, tem como requisito o reconhecimento da identidade e apuração a capacidade dos declarantes. Com tal exigência, não foi outra a intenção do STF, senão reduzir os riscos de golpes contra a pessoa idosa.
Posto isso, cabe o alerta que nos casos envolvendo união estável, não se aplica a regra geral do art. 1.725 do CC, que admite instrumento particular.
Assim, a partir da decisão em análise, é possível às pessoas septuagenárias adotarem outro regime em seu casamento ou união estável, como a comunhão de bens, por exemplo, desde que a opção ou alteração seja manifestada por meio de escritura pública.
BRUNA PICCOLO SERAFIM é advogada associada ao escritório Marinho Advogados Associados. Graduada em Direito pelo UNIVEM - Centro Universitário Eurípedes de Marília. Pós-graduanda em Direito Tributário Empresarial pela Faculdade CERS. Atua na seara consultiva e contenciosa do Direito Cível. Contato: bruna.piccolo@marinho.adv.br.
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